Sim. Uma empresa estrangeira pode celebrar contratos transfronteiriços com pessoas físicas ou jurídicas no Brasil sem necessariamente constituir uma subsidiária brasileira. Essa possibilidade, porém, não equivale a uma autorização para exercer atividade empresarial de forma permanente no país.

A distinção entre contratar com partes brasileiras a partir do exterior e funcionar diretamente no Brasil é essencial. A contratação direta pode ser adequada para operações pontuais ou executadas predominantemente fora do país, mas exige análise tributária, trabalhista, societária, regulatória e cambial antes da assinatura do contrato.

O que é possível

Uma empresa sediada no exterior pode, por exemplo:

• prestar serviços técnicos, de consultoria ou de assessoria a clientes brasileiros;

• fornecer produtos a importadores estabelecidos no Brasil;

• licenciar softwares, marcas, patentes e outros direitos de propriedade intelectual;

• celebrar contratos de distribuição ou de representação comercial;

• firmar acordos de cooperação técnica ou comercial.

Nessas situações, a empresa estrangeira atua como prestadora, fornecedora ou licenciadora localizada no exterior. A parte brasileira normalmente assume as obrigações aduaneiras, cambiais e tributárias que a legislação lhe atribuir, inclusive eventuais retenções ou recolhimentos relacionados à remessa ao exterior.

A empresa estrangeira não precisa, apenas por celebrar um contrato internacional, constituir uma sociedade brasileira. A necessidade de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), contudo, deve ser examinada conforme os atos praticados, os bens ou direitos mantidos no Brasil e as regras cadastrais aplicáveis. Portanto, não é seguro afirmar, de forma absoluta, que uma empresa estrangeira jamais necessitará de CNPJ.

Contratar com o Brasil não é o mesmo que funcionar no Brasil

Nos termos dos arts. 1.134 a 1.141 do Código Civil, uma sociedade estrangeira não pode funcionar no Brasil, inclusive por meio de filial, sucursal, agência ou estabelecimento subordinado, sem autorização do Poder Executivo e o correspondente registro. A sociedade autorizada também deve manter representante permanente no país com poderes para resolver questões e receber citações.

Por isso, uma empresa estrangeira não deve, sem uma estrutura jurídica compatível:

• manter escritório, filial, agência ou base operacional estável no Brasil;

• desenvolver habitualmente atividades empresariais no território nacional como se fosse uma empresa local;

• emitir documentos fiscais brasileiros ou apresentar-se como fornecedora estabelecida no país;

• manter equipe local sujeita à sua direção cotidiana sem cumprir as obrigações trabalhistas, previdenciárias e cadastrais aplicáveis;

• exercer atividade regulada que dependa de autorização ou de presença societária local.

A existência de pessoal, instalações, poderes de representação, negociação ou conclusão de contratos no Brasil pode indicar que a empresa deixou de realizar apenas operações transfronteiriças e passou a exercer atividade empresarial no país. A análise deve considerar tanto as regras societárias brasileiras quanto o tratado para evitar a dupla tributação eventualmente aplicável.

Estabelecimento permanente e presença tributável

A expressão estabelecimento permanente é especialmente relevante quando existe tratado para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da empresa estrangeira. A definição pode abranger, conforme o texto de cada tratado, uma instalação fixa de negócios, determinados projetos ou a atuação de agente com poderes para concluir contratos.

Não existe uma conclusão automática baseada apenas na presença de um endereço ou de uma pessoa no Brasil. É necessário examinar os fatos e o tratado aplicável. Mesmo quando não se caracteriza estabelecimento permanente para fins de tratado, a estrutura adotada pode gerar obrigações fiscais, trabalhistas, cadastrais ou societárias e, conforme o caso, caracterizar funcionamento irregular de sociedade estrangeira.

Tributação dos pagamentos remetidos ao exterior

A tributação não é determinada apenas pelo nome atribuído ao contrato. Devem ser analisados a natureza econômica do pagamento, o local de execução, o resultado do serviço, a existência de transferência de tecnologia, o país do beneficiário e o tratado tributário aplicável.

Entre os tributos que podem incidir estão:

• Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF): a alíquota interna é frequentemente de 15% para remunerações por serviços, podendo alcançar 25% em determinadas remessas a beneficiários situados em jurisdições de tributação favorecida. Há pagamentos sujeitos a regras ou alíquotas diferentes, e o tratado aplicável pode alterar o tratamento;

• CIDE-Remessas: a alíquota de 10% pode alcançar royalties, contratos que envolvam transferência de tecnologia e determinados serviços técnicos, de assistência administrativa e semelhantes. A incidência não deve ser presumida para todo e qualquer serviço. A licença de uso ou comercialização de software sem transferência da correspondente tecnologia possui tratamento legal específico;

• PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação: podem incidir sobre serviços prestados por residente ou domiciliado no exterior quando executados no Brasil ou quando, embora executados no exterior, seu resultado se verifique no país;

• ISS: incide sobre serviços provenientes do exterior ou cuja prestação tenha começado no exterior, observadas a lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003 e a legislação municipal aplicável. Em regra, o tomador ou intermediário brasileiro é responsável pelo recolhimento;

• IOF-Câmbio: pode incidir sobre a operação de câmbio utilizada para a remessa, de acordo com a natureza e a finalidade da operação e com as regras vigentes na data do fechamento do câmbio.

Nem todos esses tributos incidem simultaneamente em todas as operações. Antes da assinatura, é recomendável elaborar uma memória de cálculo e definir contratualmente se o preço é líquido ou bruto de tributos, quem suportará cada encargo e como será tratado eventual gross-up.

Tratados para evitar a dupla tributação

A existência de tratado entre o Brasil e o país de residência da empresa estrangeira pode modificar o tratamento do IRRF. É necessário verificar o artigo aplicável aos rendimentos, os protocolos do tratado e a qualificação do pagamento como lucro empresarial, royalty, serviço técnico ou outra categoria.

O resultado não é uniforme. Alguns protocolos equiparam determinados serviços técnicos a royalties, enquanto outros tratados podem permitir o tratamento como lucro empresarial quando a empresa estrangeira não possui estabelecimento permanente no Brasil. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a orientação administrativa também devem ser consideradas na análise concreta.

Serviços técnicos e transferência de tecnologia

A distinção entre serviço técnico, assistência técnica, assistência administrativa, licença e transferência de tecnologia permanece relevante para IRRF, CIDE, registro de contratos e aplicação de tratados.

A classificação deve decorrer das obrigações efetivamente assumidas e da forma de execução do contrato. Cláusulas genéricas ou a simples denominação dada pelas partes não impedem que a fiscalização atribua outra qualificação jurídica ao pagamento.

Preços de transferência

Quando uma pessoa jurídica domiciliada no Brasil realiza transações controladas com partes relacionadas no exterior, ou operações alcançadas pelas demais hipóteses previstas em lei, devem ser observadas as regras brasileiras de preços de transferência.

A Lei nº 14.596/2023, obrigatória em geral a partir de 1º de janeiro de 2024, substituiu o regime anterior por um sistema baseado no princípio arm’s length. A análise exige o delineamento da transação, a consideração das funções desempenhadas, ativos utilizados e riscos assumidos, além da seleção do método mais apropriado e da análise de comparabilidade.

Não é mais adequado descrever o regime atual apenas com referência aos antigos métodos e margens predeterminadas. O descumprimento pode ocasionar ajustes na base do IRPJ e da CSLL, glosa de despesas, juros e penalidades, além de obrigações documentais específicas.

Riscos trabalhistas

A contratação por uma empresa estrangeira não afasta a aplicação da legislação trabalhista brasileira quando o trabalho é prestado no Brasil e estão presentes os elementos da relação de emprego, especialmente pessoalidade, remuneração, não eventualidade e subordinação.

A contratação do profissional por meio de pessoa jurídica, por si só, não elimina o risco de reconhecimento do vínculo. Para reduzir contingências, é importante:

• definir com precisão o objeto, as entregas e a autonomia do prestador;

• evitar subordinação direta, controle típico de jornada e inserção do prestador na estrutura hierárquica da empresa;

• não impor exclusividade ou pessoalidade sem justificativa compatível com a natureza do contrato;

• avaliar uma contratação empregatícia local, uma subsidiária brasileira ou uma estrutura de Employer of Record (EOR) quando houver efetiva relação de emprego;

• verificar cuidadosamente a regularidade e a efetiva atuação de qualquer empresa intermediária, pois a estrutura formal não afasta responsabilidades quando não corresponde à realidade.

Proteção de dados e relações de consumo

Contratos de tecnologia, suporte, marketing, recursos humanos e serviços digitais podem envolver tratamento e transferência internacional de dados pessoais. Nessas hipóteses, devem ser observadas a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), as normas da Autoridade Nacional de Proteção de Dados e os mecanismos admitidos para a transferência internacional.

Quando produtos ou serviços são oferecidos a consumidores localizados no Brasil, o Código de Defesa do Consumidor também pode ser aplicável, inclusive quanto à informação, publicidade, atendimento, responsabilidade pelo produto ou serviço e eleição de foro. A ausência de sociedade brasileira não exclui automaticamente a incidência das normas brasileiras de proteção do consumidor.

Quando pode ser recomendável constituir uma empresa no Brasil

A contratação direta costuma ser adequada para operações específicas, projetos delimitados ou relações comerciais que não exijam presença permanente. A constituição de uma sociedade brasileira ou, em situações particulares, a instalação de filial autorizada deve ser considerada quando houver:

• necessidade de emitir documentos fiscais brasileiros ou contratar localmente com maior regularidade;

• presença contínua de equipe, administração, instalações ou infraestrutura no país;

• contratação de empregados e cumprimento recorrente de obrigações trabalhistas e previdenciárias;

• estoque, importação, distribuição ou prestação local de serviços de forma habitual;

• clientes que exijam fornecedor com CNPJ e estrutura operacional brasileira;

• atividade sujeita a licenças, autorizações ou supervisão regulatória;

• vantagem operacional ou tributária demonstrada por estudo específico, e não apenas presumida.

Setores regulados

Em setores regulados, a presença de uma entidade constituída ou autorizada no Brasil pode ser obrigatória, dependendo da atividade. É o caso, entre outros, de operações sujeitas à supervisão do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e de outras autoridades setoriais.

Fintechs, seguradoras, operadoras de saúde, participantes do mercado de capitais e empresas que atuem em outros setores regulados devem confirmar os requisitos aplicáveis antes de oferecer produtos, captar clientes ou iniciar operações no país.

O que avaliar antes da contratação direta

• a natureza econômica do serviço, produto, licença ou direito contratado;

• o local de execução e o lugar onde o resultado será verificado;

• a frequência, a duração e o grau de continuidade das operações;

• a existência de pessoal, representantes, poderes de negociação ou instalações no Brasil;

• a necessidade de CNPJ, registros, licenças ou autorizações;

• os tributos incidentes e a responsabilidade por sua retenção ou recolhimento;

• a existência e o conteúdo do tratado para evitar a dupla tributação;

• as regras de preços de transferência nas operações entre partes relacionadas;

• os riscos trabalhistas, de proteção de dados, consumeristas e regulatórios;

• a conveniência de constituir uma sociedade brasileira para operações de longo prazo.

Conclusão

Uma empresa estrangeira pode celebrar contratos transfronteiriços com pessoas e empresas no Brasil sem necessariamente constituir uma sociedade brasileira. Essa estrutura é comum em importações, prestação de serviços, licenciamento, distribuição e outras operações internacionais.

A contratação direta, contudo, não autoriza a empresa estrangeira a funcionar de forma permanente no país. A estrutura deve ser definida caso a caso, considerando a substância e a duração das atividades, a presença de pessoas e instalações, os tributos aplicáveis, o tratado internacional, os preços de transferência e os riscos trabalhistas, regulatórios, consumeristas e de proteção de dados.

Para operações pontuais ou executadas predominantemente no exterior, a contratação direta pode ser a solução mais simples. Quando houver presença contínua no mercado brasileiro, equipe local, gestão, infraestrutura ou atividade regulada, a constituição de uma sociedade brasileira ou a adoção de outra estrutura local regular tende a proporcionar maior segurança jurídica e operacional.

Principais fundamentos normativos

• Código Civil, arts. 1.134 a 1.141;

• Lei nº 10.168/2000, sobre a CIDE;

• Lei nº 10.865/2004, sobre PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação;

• Lei Complementar nº 116/2003, sobre o ISS;

• Lei nº 14.596/2023, sobre preços de transferência;

• Lei nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados;

• tratado para evitar a dupla tributação e respectivo protocolo, quando aplicáveis.

Este artigo apresenta informações gerais e não substitui a análise jurídica e tributária da operação concreta.