Sí. Una empresa extranjera puede celebrar contratos transfronterizos con personas físicas o jurídicas en Brasil sin constituir necesariamente una subsidiaria brasileña. Sin embargo, esta posibilidad no equivale a una autorización para ejercer actividades empresariales de forma permanente en el país.
La distinción entre contratar con partes brasileñas desde el exterior y operar directamente en Brasil es esencial. La contratación directa puede ser adecuada para operaciones puntuales o ejecutadas predominantemente fuera del país, pero exige un análisis tributario, laboral, societario, regulatorio y cambiario antes de la firma del contrato.
Qué es posible
Una empresa con sede en el exterior puede, por ejemplo:
• prestar servicios técnicos, de consultoría o de asesoramiento a clientes brasileños;
• suministrar productos a importadores establecidos en Brasil;
• otorgar licencias de software, marcas, patentes y otros derechos de propiedad intelectual;
• celebrar contratos de distribución o de representación comercial;
• celebrar acuerdos de cooperación técnica o comercial.
En estas situaciones, la empresa extranjera actúa como prestadora, proveedora o licenciante ubicada en el exterior. La parte brasileña normalmente asume las obligaciones aduaneras, cambiarias y tributarias que le atribuya la legislación, incluidas las eventuales retenciones o pagos relacionados con la remesa al exterior.
La empresa extranjera no necesita constituir una sociedad brasileña por el solo hecho de celebrar un contrato internacional. No obstante, la necesidad de inscripción en el Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) debe analizarse en función de los actos practicados, los bienes o derechos mantenidos en Brasil y las normas registrales aplicables. Por lo tanto, no es seguro afirmar, de manera absoluta, que una empresa extranjera nunca necesitará un CNPJ.
Contratar con Brasil no es lo mismo que operar en Brasil
De conformidad con los arts. 1.134 a 1.141 del Código Civil brasileño, una sociedad extranjera no puede operar en Brasil, incluso mediante una filial, sucursal, agencia o establecimiento subordinado, sin autorización del Poder Ejecutivo y el correspondiente registro. La sociedad autorizada también debe mantener un representante permanente en el país con facultades para resolver asuntos y recibir citaciones judiciales.
Por este motivo, una empresa extranjera no debe, sin una estructura jurídica compatible:
• mantener una oficina, filial, agencia o base operativa estable en Brasil;
• desarrollar habitualmente actividades empresariales en el territorio nacional como si fuera una empresa local;
• emitir documentos fiscales brasileños o presentarse como proveedora establecida en el país;
• mantener un equipo local sujeto a su dirección cotidiana sin cumplir las obligaciones laborales, de seguridad social y registrales aplicables;
• ejercer una actividad regulada que dependa de autorización o de presencia societaria local.
La existencia en Brasil de personal, instalaciones, facultades de representación, negociación o celebración de contratos puede indicar que la empresa dejó de realizar únicamente operaciones transfronterizas y pasó a ejercer actividades empresariales en el país. El análisis debe considerar tanto las normas societarias brasileñas como el tratado para evitar la doble imposición que resulte aplicable.
Establecimiento permanente y presencia fiscal
La expresión establecimiento permanente es especialmente relevante cuando existe un tratado para evitar la doble imposición entre Brasil y el país de residencia de la empresa extranjera. Según el texto de cada tratado, la definición puede comprender un lugar fijo de negocios, determinados proyectos o la actuación de un agente con facultades para celebrar contratos.
No existe una conclusión automática basada únicamente en la presencia de una dirección o de una persona en Brasil. Es necesario examinar los hechos y el tratado aplicable. Aunque no se configure un establecimiento permanente a efectos del tratado, la estructura adoptada puede generar obligaciones fiscales, laborales, registrales o societarias y, según el caso, caracterizar el funcionamiento irregular de una sociedad extranjera.
Tributación de los pagos remitidos al exterior
La tributación no se determina únicamente por el nombre asignado al contrato. Deben analizarse la naturaleza económica del pago, el lugar de ejecución, el resultado del servicio, la existencia de transferencia de tecnología, el país del beneficiario y el tratado tributario aplicable.
Entre los tributos que pueden resultar aplicables se encuentran:
• Impuesto sobre la Renta Retenido en la Fuente (IRRF): la alícuota interna es frecuentemente del 15% para remuneraciones por servicios y puede alcanzar el 25% en determinadas remesas a beneficiarios situados en jurisdicciones de tributación favorecida. Existen pagos sujetos a reglas o alícuotas diferentes, y el tratado aplicable puede modificar este tratamiento;
• CIDE sobre remesas: la alícuota del 10% puede alcanzar regalías, contratos que impliquen transferencia de tecnología y determinados servicios técnicos, de asistencia administrativa y similares. La incidencia no debe presumirse respecto de cualquier servicio. La licencia de uso o comercialización de software sin transferencia de la tecnología correspondiente tiene un tratamiento legal específico;
• PIS/Pasep-Importación y Cofins-Importación: pueden incidir sobre servicios prestados por una persona física o jurídica residente o domiciliada en el exterior cuando se ejecuten en Brasil o cuando, aun ejecutados en el exterior, su resultado se produzca en el país;
• ISS: incide sobre servicios provenientes del exterior o cuya prestación se haya iniciado en el exterior, de acuerdo con la lista de servicios de la Ley Complementaria nº 116/2003 y la normativa municipal aplicable. Por regla general, el tomador o intermediario brasileño es responsable del pago;
• IOF-Cambio: puede incidir sobre la operación de cambio utilizada para la remesa, según la naturaleza y finalidad de la operación y las reglas vigentes en la fecha de contratación del cambio.
No todos estos tributos inciden simultáneamente en todas las operaciones. Antes de la firma, se recomienda preparar un cálculo de la carga tributaria y definir contractualmente si el precio es neto o bruto de impuestos, quién soportará cada carga y cómo se tratará un eventual gross-up.
Tratados para evitar la doble imposición
La existencia de un tratado entre Brasil y el país de residencia de la empresa extranjera puede modificar el tratamiento del IRRF. Es necesario verificar el artículo aplicable a la renta, los protocolos del tratado y la calificación del pago como beneficio empresarial, regalía, servicio técnico u otra categoría.
El resultado no es uniforme. Algunos protocolos equiparan determinados servicios técnicos a regalías, mientras que otros tratados pueden permitir su tratamiento como beneficios empresariales cuando la empresa extranjera no posee un establecimiento permanente en Brasil. También deben considerarse la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justiça y los criterios administrativos aplicables al caso concreto.
Servicios técnicos y transferencia de tecnología
La distinción entre servicio técnico, asistencia técnica, asistencia administrativa, licencia y transferencia de tecnología sigue siendo relevante para el IRRF, la CIDE, el registro de contratos y la aplicación de tratados.
La clasificación debe derivarse de las obligaciones efectivamente asumidas y de la forma de ejecución del contrato. Las cláusulas genéricas o la mera denominación asignada por las partes no impiden que la autoridad fiscal atribuya al pago una calificación jurídica diferente.
Precios de transferencia
Cuando una persona jurídica domiciliada en Brasil realiza operaciones controladas con partes relacionadas en el exterior, u operaciones comprendidas en las demás hipótesis previstas por la ley, deben observarse las normas brasileñas de precios de transferencia.
La Ley nº 14.596/2023, de aplicación obligatoria con carácter general desde el 1 de enero de 2024, sustituyó el régimen anterior por un sistema basado en el principio arm’s length. El análisis exige el delineamiento de la operación, la consideración de las funciones desempeñadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos, además de la selección del método más apropiado y del análisis de comparabilidad.
Ya no resulta adecuado describir el régimen actual únicamente mediante referencias a los antiguos métodos y márgenes predeterminados. El incumplimiento puede ocasionar ajustes en la base imponible del IRPJ y de la CSLL, gastos no deducibles, intereses y sanciones, además de obligaciones documentales específicas.
Riesgos laborales
La contratación por una empresa extranjera no excluye la aplicación de la legislación laboral brasileña cuando el trabajo se presta en Brasil y están presentes los elementos de una relación laboral, especialmente la prestación personal, la remuneración, la habitualidad y la subordinación.
La contratación del profesional a través de una persona jurídica no elimina, por sí sola, el riesgo de reconocimiento de la relación laboral. Para reducir contingencias, es importante:
• definir con precisión el objeto, los entregables y la autonomía del prestador;
• evitar la subordinación directa, el control de jornada propio de una relación laboral y la inserción del prestador en la estructura jerárquica de la empresa;
• no imponer exclusividad o prestación personal sin una justificación compatible con la naturaleza del contrato;
• evaluar una contratación laboral local, una subsidiaria brasileña o una estructura de Employer of Record (EOR) cuando exista una verdadera relación laboral;
• verificar cuidadosamente la regularidad y la actuación efectiva de cualquier empresa intermediaria, ya que la estructura formal no excluye responsabilidades cuando no corresponde a la realidad.
Protección de datos y relaciones de consumo
Los contratos de tecnología, soporte, marketing, recursos humanos y servicios digitales pueden implicar el tratamiento y la transferencia internacional de datos personales. En estos casos, deben observarse la Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), las normas de la Autoridade Nacional de Proteção de Dados y los mecanismos admitidos para la transferencia internacional.
Cuando se ofrecen productos o servicios a consumidores situados en Brasil, también puede resultar aplicable el Código de Defensa del Consumidor, incluso en materia de información, publicidad, atención, responsabilidad por el producto o servicio y elección de foro. La ausencia de una sociedad brasileña no excluye automáticamente la aplicación de las normas brasileñas de protección al consumidor.
Cuándo puede ser recomendable constituir una empresa en Brasil
La contratación directa suele ser adecuada para operaciones específicas, proyectos delimitados o relaciones comerciales que no exijan una presencia permanente. La constitución de una sociedad brasileña o, en situaciones particulares, la instalación de una sucursal autorizada debe considerarse cuando exista:
• necesidad de emitir documentos fiscales brasileños o contratar localmente con mayor regularidad;
• presencia continua de personal, administración, instalaciones o infraestructura en el país;
• contratación de empleados y cumplimiento recurrente de obligaciones laborales y de seguridad social;
• inventario, importación, distribución o prestación local de servicios de forma habitual;
• clientes que exijan un proveedor con CNPJ y estructura operativa brasileña;
• actividad sujeta a licencias, autorizaciones o supervisión regulatoria;
• ventaja operativa o tributaria demostrada mediante un estudio específico y no simplemente presumida.
Sectores regulados
En los sectores regulados, la presencia de una entidad constituida o autorizada en Brasil puede ser obligatoria, dependiendo de la actividad. Este es el caso, entre otros, de las operaciones sujetas a la supervisión del Banco Central do Brasil, la Comissão de Valores Mobiliários (CVM), la Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), la Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) y otras autoridades sectoriales.
Las fintech, aseguradoras, operadoras de salud, participantes del mercado de capitales y empresas que actúen en otros sectores regulados deben confirmar los requisitos aplicables antes de ofrecer productos, captar clientes o iniciar operaciones en el país.
Qué evaluar antes de la contratación directa
• la naturaleza económica del servicio, producto, licencia o derecho contratado;
• el lugar de ejecución y el lugar en el que se producirá el resultado;
• la frecuencia, la duración y el grado de continuidad de las operaciones;
• la existencia en Brasil de personal, representantes, facultades de negociación o instalaciones;
• la necesidad de CNPJ, registros, licencias o autorizaciones;
• los tributos aplicables y la responsabilidad por su retención o pago;
• la existencia y el contenido del tratado para evitar la doble imposición;
• las normas de precios de transferencia en operaciones entre partes relacionadas;
• los riesgos laborales, de protección de datos, de consumo y regulatorios;
• la conveniencia de constituir una sociedad brasileña para operaciones a largo plazo.
Conclusión
Una empresa extranjera puede celebrar contratos transfronterizos con personas y empresas en Brasil sin constituir necesariamente una sociedad brasileña. Esta estructura es común en importaciones, prestación de servicios, licencias, distribución y otras operaciones internacionales.
Sin embargo, la contratación directa no autoriza a la empresa extranjera a operar de forma permanente en el país. La estructura debe definirse caso por caso, considerando la sustancia y duración de las actividades, la presencia de personas e instalaciones, los tributos aplicables, el tratado internacional, los precios de transferencia y los riesgos laborales, regulatorios, de consumo y de protección de datos.
Para operaciones puntuales o ejecutadas predominantemente en el exterior, la contratación directa puede ser la solución más sencilla. Cuando exista una presencia continua en el mercado brasileño, personal local, gestión, infraestructura o una actividad regulada, la constitución de una sociedad brasileña o la adopción de otra estructura local regular tiende a proporcionar mayor seguridad jurídica y operativa.
Principales fundamentos normativos
• Código Civil brasileño, arts. 1.134 a 1.141;
• Ley nº 10.168/2000, relativa a la CIDE;
• Ley nº 10.865/2004, relativa al PIS/Pasep-Importación y a la Cofins-Importación;
• Ley Complementaria nº 116/2003, relativa al ISS;
• Ley nº 14.596/2023, relativa a los precios de transferencia;
• Ley nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados;
• tratado para evitar la doble imposición y su respectivo protocolo, cuando resulten aplicables.
Este artículo contiene información general y no sustituye el análisis jurídico y tributario de la operación concreta.