Las empresas multinacionales suelen operar con modelos contractuales consolidados, de servicios o suministros, entre otros, elaborados a lo largo de muchos años y utilizados en diversos países. Es natural, por lo tanto, que al iniciar operaciones en Brasil la primera idea sea simplemente traducir esos documentos al portugués y utilizarlos localmente, muchas veces sin realizar la adecuada adaptación a la legislación brasileña.
Lamentablemente, esta práctica es una de las mayores fuentes de riesgo jurídico para los inversionistas extranjeros.
Traducir un contrato no significa adaptarlo al ordenamiento jurídico brasileño. Aunque el idioma es importante, la verdadera diferencia reside en las normas legales que rigen la relación entre las partes. Un contrato perfectamente válido en otro país puede contener cláusulas ineficaces, inexigibles o incluso nulas cuando se aplica en Brasil.
Cada país posee su propio sistema jurídico
Muchos inversionistas extranjeros provienen de países cuya tradición jurídica difiere de la brasileña. En los países de Common Law, como Estados Unidos y Reino Unido, los contratos suelen ser extremadamente detallados, intentando prever prácticamente todas las situaciones posibles. Brasil, por su parte, adopta el sistema de Civil Law, basado en legislación codificada, principios generales del derecho y normas de orden público que, en muchos casos, prevalecen sobre aquello que las partes hayan pactado.
Así, la autonomía contractual, aunque amplia, tiene límites: no todas las disposiciones que resultan aceptables para la sociedad de origen serán necesariamente válidas ante un juez brasileño.
Cláusulas que con frecuencia necesitan ser adaptadas
A lo largo de mi actuación asesorando empresas extranjeras que inician sus actividades en Brasil, algunos puntos aparecen con bastante frecuencia.
- Limitación de responsabilidad
Es común que los contratos internacionales establezcan amplias limitaciones de responsabilidad, excluyendo prácticamente cualquier tipo de indemnización. En Brasil, sin embargo, determinadas limitaciones pueden ser relativizadas o rechazadas por el Poder Judicial, especialmente cuando exista dolo, culpa grave o violación de normas de orden público. Además, las relaciones que involucren consumidores tienen reglas específicas previstas en el Código de Defensa del Consumidor, que restringen de manera significativa la posibilidad de exclusión de responsabilidad.
- Ley aplicable y fuero
Otra cláusula frecuentemente copiada del modelo de la matriz determina que cualquier conflicto se resuelva exclusivamente ante tribunales extranjeros y de conformidad con la legislación del país de origen de la empresa. Aunque esta previsión pueda ser válida en determinadas relaciones empresariales internacionales, no siempre producirá los efectos esperados cuando la ejecución del contrato tenga lugar en Brasil o cuando exista competencia exclusiva de la Justicia brasileña en determinadas materias. Además, ciertas obligaciones dependerán inevitablemente de la legislación brasileña, con independencia de la voluntad de las partes.
- Garantías
Instrumentos de garantía ampliamente utilizados en otros países no siempre tienen un equivalente directo en Brasil. En muchos casos, la garantía prevista debe ser sustituida por mecanismos compatibles con el derecho brasileño, como fianza, seguro garantía, propiedad fiduciaria u otras modalidades admitidas por la legislación nacional. Una adaptación inadecuada puede comprometer precisamente aquello que se pretendía proteger: la efectiva recuperación del crédito.
- Protección de datos
Aunque la legislación brasileña sobre protección de datos se basa en la normativa europea, no es exactamente igual. Por lo tanto, aplicar las políticas globales de privacidad y tratamiento de datos de forma directa puede no ser una buena idea.
En cualquier caso, toda operación realizada en Brasil debe observar la Ley General de Protección de Datos (LGPD), que establece obligaciones específicas respecto de la recopilación, tratamiento, compartición y almacenamiento de información personal.
No basta reproducir la política adoptada por la matriz. Es necesario verificar su compatibilidad con la legislación brasileña.
- Relaciones de consumo
Otro error recurrente es utilizar contratos elaborados exclusivamente para relaciones entre empresas en operaciones que, en Brasil, serán consideradas relaciones de consumo. El Código de Defensa del Consumidor contiene diversas normas imperativas destinadas a la protección de la parte considerada vulnerable. Las cláusulas que restrinjan derechos del consumidor o generen desequilibrio contractual pueden ser declaradas nulas, independientemente de la voluntad de las partes.
El contrato debe reflejar la realidad de la operación
Más que traducir documentos, es necesario comprender cómo funcionará efectivamente la operación en Brasil.
- ¿Quién contratará?
- ¿Quién prestará los servicios?
- ¿Quién responderá frente a los clientes?
- ¿Quién asumirá los riesgos?
- ¿Cómo tendrá lugar la facturación?
- ¿Qué tributos incidirán?
- ¿Qué licencias serán necesarias?
Las respuestas a estas preguntas muchas veces exigen adaptaciones contractuales relevantes, capaces de reducir riesgos futuros y proporcionar mayor seguridad a inversionistas, administradores y socios comerciales.
El verdadero papel de la asesoría jurídica
La adaptación de contratos internacionales no consiste en “tropicalizar” documentos extranjeros, sino en armonizar intereses globales con las exigencias del derecho brasileño, preservando la estrategia comercial de la empresa sin comprometer su seguridad jurídica. Cuando esta etapa se realiza desde el inicio de la operación, se evitan litigios, renegociaciones, contingencias tributarias, cuestionamientos regulatorios y costos que podrían haberse prevenido con relativa facilidad.
Ya hemos asesorado empresas de tecnología, salud, agronegocio y servicios en la adaptación de contratos globales al ordenamiento jurídico brasileño. En prácticamente todos los casos, hemos identificado cláusulas que debían revisarse para evitar riesgos regulatorios, tributarios o de responsabilización de la filial brasileña.
En el entorno empresarial, un buen contrato es aquel que formaliza una negociación y resulta aplicable cuando surgen los problemas. Por este motivo, es imprescindible adaptar, no solamente traducir.